Strafrecht
Nicht nur Berufsleute des Finanzsektors riskieren, mit ihrer Tätigkeit in den Anwendungsbereich des Geldwäschereigesetzes zu geraten. Bei Anwälten, zumal Wirtschaftsanwälten, mögen Berührungspunkte nahezu alltäglich erscheinen. Trotzdem haben einige Kollegen schon böse Überraschungen erlebt. Jedoch sind auch in dieser Hinsicht eher unverdächtige Berufsleute, wie z.B. Architekten, keineswegs vor den «Gefahren» des Geldwäschereigesetzes gefeit.
Die Sachverhaltsdarstellung in Gerichtsurteilen erscheint häufig trivial. Am Anfang einer fehlgeleiteten Entwicklung steht denn auch nicht unbedingt eine rechtswidrige Absicht, sondern vielfach eine alltägliche und banale Begebenheit. So eröffnet z.B. ein Bauherr für die Finanzierung seines Bauprojekts bei einer Bank einen Baukredit. Die Bank verlangt, es seien die Eigenmittel des Bauherrn auf den Baukredit einzuzahlen und der Architekt habe für die Verwendung des Baukredits eine Bautreuhandschaft zu übernehmen. Ein solcher Sachverhalt gilt wohl gemeinhin als unverdächtig und alltäglich. Je nach Umfang des Projekts und Höhe von Finanzierung und Eigenmitteln stellen sich aber bereits in diesem Zusammenhang heikle Fragen. Handelt es sich beim Bauherrn um einen Investor mit Sitz im Ausland oder gar um ein Konsortium von Investoren, wird das Spektrum der sich stellenden Fragen immer bunter. An dieser Stelle sollen einige spezifische Aspekte der Geldwäschereigesetzgebung beleuchtet werden.
Das Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor regelt die Bekämpfung der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB, die Bekämpfung der Terrorismusfinanzierung im Sinne von Art. 260quinquies Abs.1 StGB und die Sicherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften. Diesem Gesetz untersteht, wer als Finanzintermediär tätig ist. Neben Banken, Fondsleitungen, Investmentgesellschaften, Versicherungen usw. gilt insbesondere auch als Finanzintermediär, wer Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr erbringt, namentlich für Dritte elektronische Überweisungen vornimmt (Art. 2 Abs. 3 lit. b. GwG). Dem Finanzintermediär obliegen verschiedene Pflichten: Er muss insbesondere bei der Aufnahme von Geschäftsbeziehungen die Vertragspartei aufgrund eines beweiskräftigen Dokuments identifizieren. Sodann hat er sich zu vergewissern, wer die an den Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigte Person ist. Ausserdem muss er bei Verdacht auf Geldwäscherei und andere im Gesetz definierte Tatbestände der Meldestelle unverzüglich Bericht erstatten und ihm anvertraute Vermögenswerte unverzüglich sperren. Die in einer solchen Situation sich stellenden Fragen überfordern mit Sicherheit nahezu alle Berufsleute, wenn sie sich erstmals und unvermittelt damit konfrontiert sehen. Ziel des vorliegenden Aufsatzes ist es daher, auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass sich eine derartige Konstellation ergeben kann und Empfehlungen für die Vermeidung unliebsamer Überraschungen abzugeben.
Den Geldwäschereibestimmungen untersteht, wer berufsmässig fremde Vermögenswerte betreut (Art. 2 Abs. 3 GwG). Wann eine Tätigkeit als berufsmässig gilt, regelt eine Verordnung der eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (VBAFFINMA). Es müssen verschiedene Kriterien erfüllt sein: Zunächst ist erforderlich, dass mit unterstellungspflichtigen Tätigkeiten ein Erlös von mehr als Fr. 20 000.– im Kalenderjahr erzielt wird und – ebenfalls in einem Kalenderjahr – Geschäftsbeziehungen mit mehr als zehn Vertragsparteien aufgenommen oder unterhalten werden. Sodann müssen im Rahmen von unterstellungspflichtigen Tätigkeiten Transaktionen durchgeführt werden, deren Gesamtvolumen zwei Millionen Franken im Kalenderjahr überschreitet. Das letztgenannte Kriterium dürfte also insbesondere beim privaten Bauherrn, der sich ein Einfamilienhaus erstellen lässt, nicht erfüllt sein. Bei Bauvorhaben in Gstaad und vergleichbaren Orten sieht dies schon deutlich anders aus. Sollten diese Kriterien tatsächlich erfüllt sein, kann die Unterstellung unter das GwG jedoch noch mit anderen Massnahmen verhindert werden.
Das GwG knüpft an der Erbringung von Dienstleistungen für den Zahlungsverkehr an. Hier stellt sich nun die Frage, welche Funktion dem Architekten respektive Bautreuhänder im Zahlungsverkehr zukommt. Entscheidendes Kriterium ist dabei die Frage der Zeichnungsberechtigung. Wird der Bautreuhänder autorisiert, Zahlungsaufträge zu unterzeichnen und damit die Zahlung allein auszulösen, erhält er die Verfügungsmacht über den Baukredit. Eine solche Funktion untersteht zweifelsohne den Bestimmungen über die Geldwäscherei. Übernimmt dagegen der Bautreuhänder mit seiner Unterschrift, und stehe diese sogar auf dem Zahlungsauftrag, lediglich die Verantwortung dafür, dass die zu überweisenden Geldbeträge tatsächlich zu dem im Treuhandvertrag bestimmten Zweck verwendet werden, kommt ihm keine Verfügungsmacht zu und er untersteht somit nicht den Bestimmungen über die Geldwäscherei. Bei der Abfassung solcher Treuhandverträge ist deshalb genau zu prüfen, ob die von Bauherrn und/oder Bank vom Treuhänder gewünschten Funktionen tatsächlich übernommen werden können. Ergeben sich anhand einer Überprüfung nach obigen Kriterien Zweifel, ist auf eine Verfügungsberechtigung zu verzichten. Der Bauherr behält diese alsdann selbst. Schliesslich kann im Einzelfall die escape-clause von Art. 2 Abs. 4 litd. GwG helfen, wonach das Gesetz nicht angewendet wird, wenn solche Dienstleistungen ausschliesslich gegenüber einem Finanzintermediär im Sinne von Art. 2 Abs. 2 GwG erbracht werden, also z.B. gegenüber einer Bank.
Es ist aus diesen Gründen also nicht angezeigt, von einem eigentlichen Berufsrisiko für Architekten zu sprechen. Dennoch ist Wachsamkeit von Vorteil. Praktischerweise sind solche Fragen im konkreten Fall wohl zuerst mit der Bank zu klären. Reicht das Know-how der Bank nicht aus, stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.